판단 기준
- 피해자가 저항하지 않은 이유에 관한 정황(공포, 당혹감, 위력관계 등)
- 피고인과 피해자 사이의 지위·권력 관계(직장 상하관계 등)
- 사건 당시의 장소·시간·주변 상황
- 피해자의 사후 태도 — 다만 통념상 예상되는 반응을 보이지 않았다는 사정만으로 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다는 것이 대법원의 입장입니다
- 피고인이 피해자의 태도를 동의로 오인할 만한 객관적 근거가 있었는지
관련 판례
- 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은, 종래 판례가 피해자의 '항거곤란'이라는 상태적 개념을 구성요건에 포함시켜 실제로 피해자가 어떤 저항을 했는지를 살펴보게 만들었고, 저항이 없었던 경우 오히려 성적 자기결정권 침해를 부정하는 결과를 낳기도 했다고 지적하며 이 법리를 변경했습니다. 이는 피해자가 소극적 태도를 보였다는 사정만으로 성적 자기결정권 침해가 부정되어서는 안 된다는 취지를 명확히 한 것입니다. 아울러 국가법령정보센터에 수록된 판례들은 범행 후 피해자의 태도가 '마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자'로 보이지 않는 사정이 있다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다는 법리도 함께 확인해 주고 있습니다.
- ▸ 피고인에게 유리하게 작용할 수 있는 사정: 피고인이 사전에 명확한 동의를 구했고 이를 뒷받침할 객관적 자료(대화 내용 등)가 있는 경우
- ▸ 검찰 측에서 불리하게 볼 수 있는 사정: 피고인과 피해자 사이에 뚜렷한 위력관계가 존재해 피해자가 저항하기 어려운 구조였던 경우
